草案中这种表述的立法意旨更为明晰,更易于执法人员理解和贯彻。
[28]Michael S. Moore, A Natural Law Theory of Interpretation, 58 S. Cal. L. Rev(1985). p388-396. [29]McCulloch v. Maryland, 17 U. S. 4 Wheat (1819). p16. [30]转引自[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第458-459页。Lochner因为违反了州法而被罚款。
理论是灰色的,而生活之树常青,作为表达人类思维之工具的语词符号是有限的,它无论如何也不能精确地反映世界上最复杂的机器——人脑——的思维。我们认为,要克服这些弊端,真正找到宪法文义解释困境的出路,还得从造成困境的根源入手。当我使用老虎这个词时,我想指的是具有共同特征、共同本质的这类动物,尽管我对这类动物的共同特征和本质是什么并不十分清楚。在该案判决中,联邦最高法院认为,美国联邦政府拥有这种不言而喻的权力(即通过制定联邦法律成立银行的权力——作者注),而这些权力则是政府为履行宪法明文授予它的特权所合理必要的权限。对既有专业含义又有常用含义的宪法文字,一般按通常含义理解,除非所规定的事项的性质或上下文表明它有专业含义。
[8]John. H. Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press , 1980, p16. [9][美]孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第39页以下。7 法律语言的模糊性与不确定性特征在宪法上表现得更为突出,这主要是由宪法在法律体系中的地位和内容决定的。笔者初读本书时也捏着一把汗:这么说可是要冒风险的。
而在澳大利亚、哥伦比亚等国,投票不仅是公民权利,更是公民的责任,它不是为了表达个人利益,而是形成公共意见。大法官约瑟夫·布拉德利曾说,权利法案禁止的是特定的国家行为,个人侵犯个人权利不是权利法案的关注对象。奴隶制废除以后,一些南方州转而通过制定《黑人法》维持种族隔离。我们并不拥有一部自由至上主义的宪法。
弥尔顿、布莱克斯通、约瑟夫·斯托里、温德尔·霍姆斯等,都持这样的看法。权利法案从出身上看也不如宪法的结构性条款正统。
宪法对个人的保护并非无微不至,民事侵权法对个人的保护也许更好。总之,巴维特教授关于宪法权利的结性视角,展示了一幅更为严肃的宪政图景:充满内在张力的结构性条款,以及不再为满足个人私欲要求而是追求规范政府权力的权利条款。亦即,社会保障责任是政治性的而非宪法义务。以当时的观点看,言论自由主要是为防范政府的事前限制。
第一修正案的措辞对限制政府干涉采用了一种不容置疑的口吻。读到最后松了一口气—作者是成功的。事实上法院也只能助一臂之力,因为很多隔离行为是私人性的,它们不受宪法约束。第十四修正案试图改变这种情况,平等保护条款为宪法引入了一个新的结构性特征—促进族群平等和保护少数派。
为什么特别说士兵呢?答案也要从历史中去找。这有助于我们认识那些长期被视为个人之物的宪法权利的公共价值—规范政府权力、促进民主政治、营造公共空间,以及培养真正的现代公民。
作者的观点帮助人们认识宪法权利的性质和功能。另一重要的权利来源是第十四修正案的平等保护条款。
那三条建议最终都没有批准,但它们显示了关于权利法案的有趣观点。在这方面,一九五四年的布朗诉教育委员会案是一个很好的例子。事实是直到一九六四年,也就是布朗案过后的十年,南方十一州中也只有2%的黑人学生上了混合学校,种族融合是在林登·约翰逊当总统时通过大规模制定具体执行性法律后落实的。由此才能理解,宪法言论自由为什么不只是个人自由而且也是公民责任。他要说的是,如果宪法以保障个人为首要目的,对于国家权力则可扩张与限制并举,全看其满足个人需要的程度,这样宪法权利就可以延伸到积极权利方面。不立国教条款难道不是明摆着保护个人信教自由吗?答案仍然是否定的。
《独立宣言》曾明确表达了美洲人民对常备军的戒备和反感。建国之父们不关心个人自由吗?不是。
什么叫无理由的呢?这就涉及对政府行使权力的方式和动机的限制了。这些都是集体的权力而非个人权利。
与宪法关于各个机关的结构性条款不同,权利法案着重于禁止政府做什么,而不是要求其必须做什么。这是出于保护个人利益吗?堕胎之受到承认,在于认定先前的堕胎限制法存在政治结构问题,即其特别地针对妇女,尤其是单身妇女或有色单身妇女。
例如从宪法层面来看,言论自由不是个人中心主义的,它关注公共空间的建构,意在防止政府控制公共信息的自由流通,只有接触充分信息的人民才能实现自治。在那个时代,平等但隔离仍大行其道,即公共设施的黑白隔离不违反平等保护。不过,在宪法交由各州批准过程中,权利法案还是成了反对派叫板的主要议题,远在法国公干的杰弗逊也数次写信督促麦迪逊接受权利法案。正如阿玛尔教授所说的,人民最重要的权力是修改宪法、重构政府这样的权力。
宪法权利塑造的是积极的公民和有活力的公共生活,注重政治制度的结构性品质,这种公共性有助于中和那种把权利诉求自利化、极端化的倾向。的确,如果是为了保护个人利益,宪法权利就应处处设防,而不仅仅是针对政府。
巴维特的意思是,如果宪法权利重在保护个人利益,它就不会限于国家行为原则,而是致力于纠正所有对个人的侵害—包括来自私人的。第一条是国家行为原则,即只有涉及国家对权利的侵害时,方可被视为宪法问题,否则即使个人利益受到了伤害也无法诉诸权利法案。
狄珊尼诉社会服务局案(又称可怜的约书亚案)也是一个典型的案例。宪法权利的主旨是警惕国家权力的结构性缺陷,其功能是公共的而不是私人的。
而个体利益视角与原子式个人相连,它的口号是别管我的事。即使在现代,该条款也旨在维持政教分离这一结构性原则,它并不允许个人以祈祷为名破坏旨在实现世俗目标的法律。选举权是另一个例子,在作者看来,选举的价值是集体性的,其在任何意义上都不提升个人自治,它的目的是人民的统治。最高法院在布朗案中推翻了这一原则
6苏力教授则把因语境变化导致的法律语词变化分为历时流变和共时流变,前者是指同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会消失或变更,后者是指同一社会中的不同语言共同体对同一语词有时会有不同的理解。5波斯纳把法律文字这种不确定性分为内在含混和外在含混,前者是指由于法律用语本身的多义性和评价性而引起的模糊不清,后者是指由于语境的变化而导致原本清楚的语词变得不清楚了。
但对于言论自由是否意味着公民有集会的自由这种问题,这个合乎情理并避免荒谬结果的解释规则就无法提供答案了。因为文义解释不完全是指按照文字的字面含义进行解释,而是探讨文字在法治语境下应该是什么意思,是要确认文字的多义性之一种,而不是死抠字眼。
概括性指称的是一组事物的大小范围,一组事物的范围越大,就越具有概括性。许多宪法语词都是评价性的,含有一定的价值因素在里面。
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